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CONSIDERAZIONI SUL TAX AND OVERHEAD PLANNING
NELL’ORDINAMENTO GIURIDICO ITALIANO

Enrico Furia (15 maggio 2001)

 

CONTENTS

Evoluzione storica e definizioni
Gli obiettivi del Tax and Overhead Planning
Produrre e vendere a costi fiscali e sociali minimi
Il Transfer Pricing
La pianificazione internazionale per le persone fisiche
La pianificazione internazionale per le persone giuridiche
Il Trust
I Rifugi (Paradisi) fiscali

Evoluzione storica e definizioni.

Mentre ormai da quasi un quinquennio la piena applicazione della normativa dell’Unione Europea (U.E.) e dell’Organizzazione Modiale per il Commercio (O.M.C.) liberalizzano movimenti di beni e servizi, lavoratori, capitali e imprese, molti imprenditori, hanno il timore che fare del Tax and Overhead Planning (pianificazione fiscale e degli oneri sociali) significhi in un qualche modo “aggirare illegalmente” il fisco, perché questa è l’immagine che ne viene data da una certa parte della cultura burocratica.
In effetti non è affatto così, e con queste brevi considerazioni cercheremo di analizzarne il perché.
Il Tax and Overhead Planning (nazionale o internazionale) è l’attività di ricerca e di pratica esercitata per individuare la soluzione migliore per ridurre una parte sostanziale dei costi attraverso l’analisi della normativa e dei trattati contro le doppie imposizioni dei Paesi di tutto il mondo, e le legislazioni di welfare in modo da raggiungere lo scopo imprenditoriale del massimo profitto attraverso la minimizzazione dei costi.
L’obiettivo che ci si propone di raggiungere non è “antisociale ad ogni costo”, né “illegale”, giacchè il percorso che ne tracciamo è unicamente secundum legem.
In questo lavoro, in effetti, cercheremo il nostro obiettivo solo all’interno di un percorso de iure condito, mentre in successivi lavori cercheremo di analizzare alcune ipotesi di intervento praeter legem, cioè cercheremo di analizzare come si possa innovare nella riduzione degli oneri fiscali e sociali attraverso l’applicazioni di figure giuridiche nuove per l’ordinamento giuridico italiano de iure condendo, anche attraverso ipotesi “customary”, o di legge mercatoria.
Come abbiamo sopra accennato, con la piena attuazione dell’U.E., e con l’entrata in funzione della O.M.C., ormai non esistono più barriere giuridiche né all’interscambio di beni, servizi, lavoro e capitali, né alla mobilità dell’impresa. Pertanto, ogni azienda è libera di sottomettersi al regime giuridico più favorevole, o di rilocarsi in qualsiasi momento successivo.
Gli Stati entrano, quindi, in una situazione di concorrenza ove, per attrarre investimenti sul loro territorio, devono offrire condizioni più vantaggiose di altri (differenza costi/benefici).
Questa è la maggior rivoluzione che stia vivendo il mondo contemporaneo. E’ una rivoluzione silenziosa, per cui molti probabilmente la avvertiranno solo quando sarà già consolidata.
Considerando che l’imposizione fiscale e sociale rappresenta per l’impresa un costo (di produzione, di vendita, di efficienza) la pianificazione internazionale (world planning) diventa, allora, un metodo comune per attuare, ove possibile, una consistente riduzione di costi.
Solo i monopoli non sono interessati a ridurre i costi, perchè possono aumentare liberamente i prezzi, mentre le imprese che operano in regime di concorrenza hanno i prezzi imposti dal mercato, quindi, per generare profitti possono intervenire solo sulla riduzione dei costi.
E’ importante evidenziare come il sistema fiscale italiano non si sia mai mostrato molto sensibile ai problemi fiscali internazionali. La causa di questa mancanza di sensibilità va forse ricercata nel fatto che la legislazione nazionale in materia è piuttosto recente. Si pensi, ad es., che nel nostro ordinamento giuridico la prima disposizione legislativa in argomento è quella del 1974 che codificò il cosiddetto principio della tassazione su base mondiale (ogni operatore “residente” in Italia paga al fisco italiano le tasse sui redditi ovunque prodotti).
Con la normativa giuridica ed amministrativa sul “transfer pricing” (L. 26/6/1990 n. 165), e sulla libera circolazione dei capitali (L. 4/8/1990 n. 227) si è cominciato ad intravedere un certo interesse sul trattamento fiscale e degli oneri sociali applicabile nel contesto internazionale.
In seguito, sono state recepite la Dir. CEE n° 434/90 (relativa all’imposizione fiscale per operazioni di fusione, scissione, acquisizione e scambio azionario tra imprese residenti nell’U.E.), nonché la Dir. n° 435/90 (società madre/figlia) intesa ad evitare la doppia tassazione dei dividendi distribuiti da imprese figlie alle imprese madri operanti nell’U.E.
Ai suddetti provvedimenti si sono aggiunti poi le norme antielusione fiscale e antiparadiso fiscale introdotte dall’articolo 16 della Legge finanziaria del 1991, cui ha fatto seguito il D.L. Min. Fin. G. U. del 6/5/1991.

Gli obiettivi del Tax and Overhead Planning.

Le tasse e gli oneri colpiscono l’impresa come costi per l’impiego del capitale, del lavoro, delle materie prime, per la produzione del reddito (definito come differenza tra costi e ricavi), per la vendita dei beni e servizi, e per l’assistenza sociale.
Pertanto, un planning veramente efficace analizza tutti quei processi produttivi e di vendita che permettono di abbassarne i costi relativi al prelievo dello Stato, senza soffermarsi solo sui proventi finanziari.
Un efficace tax and overhead planning analizza, quindi, come produrre col minimo prelievo sul reddito da lavoro e da impresa, e come vendere con incidenza fiscale minima.

Produrre e vendere a costi fiscali e sociali minimi.

Nella produzione le tasse e gli oneri sociali colpiscono tutti i fattori di produzione: le materie prime, l’imprenditoria, il lavoro, i capitali tecnologici ed i capitali finanziari.
Sulle materie prime insistono tasse quali l’imposta sul valore aggiunto, le accise, le imposte di successione, le tasse ambientali, le imposte di fabbricazione.
Sull’imprenditoria insistono tasse (ILOR, IRPEF, IRPEG) oneri sanitari e di previdenza (INPS, o altro) e di utilità sociale.
Il lavoro è senza dubbio il fattore di produzione più colpito da incidenza fiscale e previdenziale. Questo fenomeno è probabilmente la causa prima del disinteresse per il fattore di produzione lavoro, a favore del fattore automazione (le macchine non pagano oneri sociali). Tutti gli imprenditori italiani sanno che, per potere dare 100 di stipendio netto al dipendente, l’impresa ne almeno spende 300.
In Italia i capitali tecologici sono colpiti da imposte sul reddito e tasse fino al 42%, mentre in alcuni paesi il trasferimento tecnologico, non solo non è tassato, ma è incentivato, con l’ovvia conseguenza che la produzione tecnologica si trasferisce nei Paesi a regime più favorevole.
I capitali finanziari, infine, sono tassati più che in qualsiasi altro paese. Si consideri che il solo detenere un conto bancario comporta l’imposizione di una tassa; allora i mercati finanziari si trasferiscono in Paesi con minore incidenza fiscale.
Questi costi di prelievo si aggiungono ai costi reali di produzione, e la somma dei due genera il costo totale di produzione. Pertanto, se la riduzione dei costi reali delle materie prime si ottiene scegliendo quei beni o servizi che vengono prodotti con la massima efficienza (proprio per questo hanno il prezzo minimo), anche la riduzione dei costi fiscali e degli oneri sociali va ricercata negli Stati dove l’efficienza (differenza costi/benefici) impositiva è massima per l’impresa.
Così, come si acquista grano dagli Stati Uniti (il costo unitario è minimo anche per la minore incidenza fiscale), allora si può acquistare cemento, si può anche acquistare lavoro, capitali, o sicurezza.
Il mercato del lavoro apparentemente sembra essere l’unico mercato in cui non si possa attuare la libera circolazione per ragioni fisiche, ma non è così.
Un’impresa italiana è tale se ha la sede legale o opera stabilmente in Italia. Ma che dire se l’impresa riloca la residenza in un Paese a regime più favorevole, assume personale sul posto e continua a svolgere la sua attività in Italia in regime provvisorio? Certamente non sarà più soggetta agli oneri retributivi dettati dalla normativa italiana, bensì a quelli della normativa del Paese in cui si è stabilita. Questa semplice operazione oggi è possibile non solo all’interno dell’U. E., ma anche in tutti i Paesi che aderiscono all’OMC, secundum legem e senza pregiudizi o danni per la società civile.
Mentre per la compravendita di beni registrati non si può sfuggire al sistema fiscale locale, per la compravenditavendita di beni non registrati e di servizi ci si comporta come per la riduzione del costo del lavoro: si riloca la residenza in un Paese a regime più favorevole.
Tutto questo si esegue nella massima trasparenza e nel massimo rispetto della legge.
Quelli che nel linguaggio corrente vengono definiti “Paradisi Fiscali” (Tax Heavens), sono nell’accezione corretta del termine (Tax Havens) “Rifugi Fiscali”.
Questi rifugi consentono di attuare anche figure giuridiche praeter legem, vale a dire non previste dall’ordinamento giuridico italiano (offshore companies, ad es.), ma soprattutto permettono secundum legem di scegliere opportunità che farebbero impallidire lo Stato italiano (le exempt companies in Irlanda sono quelle che non pagano alcuna tassa sul reddito), se le imprese ne fossero a conoscenza.

Il Transfer Pricing

Con il termine “transfer price” si intende il prezzo di trasferimento infragruppo di beni e servizi.
Da sempre oggetto di contenzioso tra le grandi multinazionali e l’Internal Revenue System statunitense, la congruità dei prezzi di trasferimento infragruppo rappresenta uno degli argomenti per i quali è più difficile individuare una strategia efficace per arrivare alla corretta determinazione di un prezzo di trasferimento che possa considerarsi realmente oggettivo.
Mentre per i prodotti tangibili la possibilità di individuare il valore standard effettivamente esiste, per i prodotti intangibili questa determinazione può essere estremamente complessa.
Nel mercato statunitense sono state soprattutto le imprese giapponesi ad aver usato con copiosa abbondanza questa strategia per trasferire gli utili delle loro aziende americane alle case madri giapponesi.
Il govermo americano ha trovato una buona soluzione per uscire da questa situazione di conflittualità, spesso esasperata, con la costituzione dell’APA (Advance Pricing Agreement), un accordo tra le autorità fiscali e le aziende che, partendo da alcuni elementi oggettivi consente di determinare un prezzo di trasferimento che possa essere ritenuto congruo da entrambe le parti.
La normativa italiana di riferimento è l’art. 76, comma 5° del TUIR che prevede:
“i componenti di reddito derivanti da operazioni con società non residenti nel territorio dello Stato, che controllano direttamente o indirettamente l’impresa, ne sono controllate o sono controllate dalla stessa società che controlla l’impresa, sono valutati in base al valore normale dei beni e servizi ricevuti, determinato a norma del comma 2 (che a sua volta rinvia all’art. 9 del TUIR), se ne deriva un aumento del reddito; la stessa disposizione si applica anche se ne deriva una dimunizione del reddito, ma soltanto in esecuzione degli accordi conclusi con le autorità competenti degli Stati esteri, a seguito delle speciali procedure amichevoli previste dalle Convenzioni internazionali contro le doppie imposizioni sui redditi. La presente disposizione si applica anche per i beni ceduti e per i servizi prestati da non residenti nel territorio dello Stato per conto delle quali l’impresa esplica attività di vendita e collocamento di materie prime o merci o di fabbricazione o lavorazione di prodotti”.
Inoltre, l’art. 9, comma 3° del TUIR stabilisce che:
”per valore normale, salvo quanto stabilito nel comma 4 per i beni ivi considerati (azioni, obbligazioni e altri titoli), si intende il prezzo, o il corrispettivo mediamente praticato per i beni e i servizi della stessa specie o similari”.

La pianificazione internazionale per le persone fisiche.

In Italia tutte le persone fisiche, residenti e non residenti, sono soggetti giuridici idonee ad essere assoggettati all’ IRPEF. Pertanto, non è la cittadinanza del contribuente che determina la sua idoneità all’imposizione fiscale, bensì la sua residenza. Allo scrivente appare piuttosto strano che un cittadino britannico, cinese o cingalese possa trovarsi a finanziare anche le spese dell’esercito italiano, ma è così).
In base alla normativa italiana, sono considerati residenti in Italia le persone fisiche che: Per l’ordinamento giuridico italiano è sufficiente che ricorra una sola di dette condizioni perché il soggetto sia considerato “residente” ai fini fiscali.
Il conteggio dei giorni di residenza si effettua sui giorni effettivi. E’ da considerare, pertanto, residente colui che soggiorna in Italia per più di 183 giorni (anche non consecutivi) nel corso di un anno.
Il criterio della sede principale è da individuarsi sulla base di una effettiva e continuativa presenza del soggetto sul territorio, anche se costui per motivi di lavoro è costretto a spostarsi in continuazione.
Il concetto di residenza è piuttosto importante in Italia, sia per stabilire se il soggetto è imponibile IRPEF, sia per determinare a quali convenzioni internazionali può essere soggetto.
Le convenzioni internazionali rinviano alla normativa locale la determinazione della residenza, indicando, inoltre, ulteriori criteri per l’individuazione della residenza, quando un soggetto possa essere considerato residente in diversi Paesi.
Il trasferimento di una persona fisica non è soggetto a restrizione alcuna. Pertanto, con la semplice residenza, si attua la prima pianificazione fiscale. Quando la residenxza è effettivamente trasferita, si attua una corretta pianificazione fiscale secundum legem, vale a dire nel pieno rispetto della legge, e cambiare residenza non significa rinunciare alla cittadinanza. Per tutti coloro che possono lavorare a distanza, il cambiamento di residenza è la prima operazione necessaria per effettuare un efficiente tax and overhead planning.

La pianificazione internazionale per le persone giuridiche.

Per le persone giuridiche è possibile costituire società in Tax Havens favorevoli, anche se la reale gestione dell’impresa avviene in Italia, o altrove.
Come per le persone fisiche, anche per le società vale il concetto della residenza per stabilire il sistema fiscale a cui sottomettersi. In effetti, le cosiddette “Offshore Company”, sono società costituite in un determinato Paese, che non possono operare all’interno dello stesso, ma solo all’estero.
Alcuni Paesi, finanche membri dell’Unione Europea (Irlanda), consentono la costituzione di società “exempt” (completamente esente da tasse), mentre altre consentono la costituzione di “Offshore” (Gibilterra, Lusssemburgo, Isole di Man e del Canale). In Inghilterra l’incidenza fiscale sul reddito per imprese di fresca costituzione è pari al 10%.
Finanche per le imprese che partecipano ad appalti pubblici è possibile costituire, ad es., una società “exempt” in Irlanda e partecipare a gare in Italia in regime provvisorio, senza sottomettersi al regime giuridico italiano. Tutto questo nel completo rispetto del dettato legislativo nazionale e comunitario e dell’OMC, vale a dire secundum legem.

Il Trust.

Uno strumento giuridico largamente usato in alcuni ordinamenti giuridici è il Trust.
Così come chiaramente evidenziato dal Santoro [1] “L’Istituto del Trust si può configurare come un tipico strumento di common law nato nell’Inghilterra feudale per assicurare la continuità negli assetti proprietari di un patrimonio, originariamente fondiario, evitando che i passaggi generazionali potessero portare ad un loro smembramento o alla loro restituzione al re per effetto della scomparsa del feudatario al quale questo era stato concesso in uso”.
Il Trust può essere costituito sia inter vivos che mortis causa in modo da evitare ogni soluzione di continuità al patrimonio aziendale, evitandone così lo smembramento e il conseguente indebolimento, evitando ab origine ogni problema di carattere tributario legato al pagamento delle imposta presenti, e future sulle successioni.
Il Trust è uno strumento giuridico composto da tre parti: L’attività del trustee può essere sottoposta al controllo di un “protector” (rappresentato da un giudice del tribunale, da un notaio, da un avvocato, ecc.), incaricato di sorvegliare la gestione del trust da parte del trustee.
Nell’ordinamento giuridico italiano il trust, pur riconosciuto a seguito della Convenzione dell’Aia del 1985, non riveste ancora una figura giuridica chiara nella normativa civilistica e fiscale, risultando pertanto difficile il ricorso ad un trust di diritto italiano. Pertanto, anche un italiano che voglia far ricorso alla figura giuridica del trust, deve far ricorso ad una normativa straniera più appropriata.
Il trust può assumere diverse forme; tra le quali si possono individuare: Il Trust consente nell’ordinamento giuridico italiano di far fronte a due esigenze solo in apparenza divergenti: Sotto l’aspetto fiscale la Convenzione dell’Aia stabilisce che essa non pregiudica la competenza degli Stati in materia fiscale. Pertanto, con la delibera SECIT del 11 maggio 1998 lo stesso organisma, pur cercando di dare una definizione organica alla materia, auspica una maggiore chiarezza legislativa sull’istituto del Trust.
Le tasse legate al Trust sono:
  1. il conferimento di un patrimonio;
  2. la percezione dei redditi originati dai beni conferiti in trust;
  3. la distribuzione dei proventi accumulati nel trust e dei beni conferiti in origine dal settlor in favore dei beneficiaries.
Per quanto riguarda il punto sub 1) il trustee è tenuto al pagamento delle imposte di successione se il trust è formulato mortis causa, mentre sarà assoggettato alle imposte sulle donazioni qualora il trasferimento in trust avvenga per atto inter vivos.
Per quanto concerne il punto sub 2), acertato che il reddito non può essere tassato in base al settlor, se ne deduce che questo sarà tassato in capo al trustee, da considerare soggetto IRPEG in base all’art. 87 comma 1d) del TUIR, (nella parte relativa alle società o enti di ogni tipo con o senza personalità giuridica, non residenti nel territorio dello Stato) e ciò per quanto concerne almeno i trust esteri titolari di un patrimonio in Italia.
Per quanto concerne il punto sub 3), questi vanno tassati o come proventi da lavoro dipendente (se la distribuzione assume la forma di assegno ricorrente e periodico), oppure come proventi da reddito occasionale.
E’ comunque particolarmente preoccupante che il SECIT non abbia ancora chiarito come si posse evitare la doppia imposizione fiscale contemporaneamnete in capo al trustee e in capo ai beneficiaries. Comunque, per evitare gli innumerevoli problemi connessi alla mancanza di una specifica norma in materia, si può certamente pensare ad un conferimento da perte del settlor ad una società di capitali straniera le cui quote saranno successivamente conferite in trust secondo quanto previsto dalla normativa del Paese estero di residenza.
Il passaggio del patrimonio in una società estera, e quindi in un trust, può essere abbastanza facilmente ottenuto anche con un aumento di capitale da parte del settlor, che potrebbe essere interamente sottoscritto dalla struttura societaria estera controllata dal trust.

I Rifugi (Paradisi) fiscali.

La legge italiana distingue i cosiddetti “Paradisi Fiscali” in tre categorie: a) paradisi fiscali leciti; b) i paradisi fiscali parzialmente proibiti; c) i paradisi fiscali proibiti. In pratica, che un paradiso fiscale sia lecito o proibito non cambia niente, proprio perché questa “indifferenza” è dettata dal Trattato GATT, che è stato implicitamente riconosciuto dall’U.E. come norma preminente alla stessa norma comunitaria, e di conseguenza a qualsiasi norma nazionale, finanche quella costituzionale.
La giurisprudenza in materia è vastissima, e basti ricordare come la Commissione U.E. abbia volutamente modificato la prima Direttiva sui LL.PP. proprio per conformarsi al dettato del GATT, riconoscendolo, così, preminente.
Pertanto, un’impresa costituita a Gibuti, ad es., sia essa completamente poseduta da imprenditori locali, o statunitensi, o italiani, può operare secundum legem con ed in l’Italia, con residenza temporanea, e può partecipare a tutti gli appalti pubblici, senza pagare tasse sul reddito, né oneri sociali se i suoi dipendenti sono assunti a Gibuti.
Appare evidente come il sistema fiscale si stia trasformando da un rapporto impositivo ad un rapporto di efficienza basato sull’analisi costi/benefici.
Non è più pensabile che un’impresa si sottometta ad un sistema fiscale inefficiente per “amor di patria” o per “spirito altruistico”. Questo non gli è concesso dal mercato, che la esclude se i suoi costi non sono quelli previsti per avere un utile.
Purtroppo nel passato il nostro sistema economico ha sopportato troppe aziende inefficienti, quindi inutili, giustificandole con sedicenti principi sociali, quando in realtà erano solo privilegi.
Nell’economia globale, fortunatamente, questo non è più possibile. Un’impresa sta sul mercato se è utile a qualcuno. Un sistema fiscale e sociale sta in piedi se è utile a tutti. E’ tempo che il nostro ordinamento iuridico recepisca queste istanze e chiuda la porta della stalla prima che i buoi siano scappati tutti.
L’autore di queste semplici considerazioni certamente non vuole mancare di rispetto all’ordinamento del suo Paese, ma comunque non può che guardarlo con compassione, e qualche volta con stizza, quando lo vede ostinatamente difendere posizioni non più difendibili, solo per la tutela di privilegi ormai scalzati non dalla volontà politica, ma dall’innovazione tecnologica.

     Enrico Furia

     Gnosys
     info@worldbusinesslaw.net

[1] E. Santoro, Il Trust..., Forum n. 2/2001, pag. 4

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